Dispensa da retenção do INSS nos contratos de obra de construção civil firmados pelos órgãos público

A Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n° 971/2009, que regula as normas gerais de tributação previdenciária, dispõe, no seu art. 112, sobre a necessidade de retenção do INSS na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada. Vejamos:

“Art. 112. A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da competência fevereiro de 1999, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher à Previdência Social a importância retida, em documento de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresa contratada, observado o disposto no art. 79 e no art. 145.”

Ocorre que, quando tratamos das obras de construção civil contratadas por órgãos, autarquias e fundações de direito público, a lei estabelece que não se aplica o instituto da retenção previdenciária neste tipo de contrato. É o que se depreende do disposto no art. 149, VII da mesma IN RFB 971/2009, transcrito a seguir:

“Art. 149. Não se aplica o instituto da retenção:

(...)

VII - aos órgãos públicos da administração direta, autarquias e fundações de direito público quando contratantes de obra de construção civil, reforma ou acréscimo, por meio de empreitada total ou parcial, observado o disposto no inciso IV do § 2º do art. 151, ressalvado o caso de contratarem serviços de construção civil mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, em que se obrigam a efetuar a retenção prevista no art. 112.”

Importante ressaltar que a dispensa retratada no artigo acima não se refere a toda e qualquer contratação de atividade de construção civil, mas tão somente aos contratos firmados por órgãos públicos referente a OBRAS, não se estendendo portanto aos contratos de SERVIÇO de construção civil. Nestes casos a retenção previdenciária ocorrerá nos moldes descritos no art. 112 ora citado.

Como então saber se a atividade prestada trata-se de obra ou serviço de construção civil? A mesma Instrução Normativa nº 971/2009, no Anexo VII, trouxe uma lista de enquadramento para ambas atividades, facilitando a compreensão de quais poderiam ou não ser objeto de dispensa da retenção do referido imposto pelos órgãos públicos.

Cumpre ainda destacar que a legislação não distinguiu a modalidade de contratação, se empreitada parcial ou total, pois neste caso, se o procedimento da contratação for o da Lei 8.666/93, cada contrato de obra de construção civil será considerado como de empreitada total, independentemente de o objeto não se enquadrar exatamente no conceito estabelecido, o que chamamos de “empreitada total por equiparação.”

Acontece que apesar da legislação que trata sobre o tema ter sido categórica e clara quanto à dispensa do instituto da retenção do INSS nos contratos de obra de construção civil, muitos entes públicos continuam preferindo descontar e recolher a contribuição previdenciária, o que julgamos ser desnecessário e sugerimos que, em se tratando das hipóteses mencionadas, o desconto não seja realizado.

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