Retenção de INSS de prestador indevidamente enquadrado no Simples Nacional

Como sabemos, os optantes do Simples Nacional estão proibidos de desenvolver suas atividades mediante cessão de mão de obra ou locação de mão de obra, segundo consta do § 2º do art. 191 da IN RFB 971/2009, in verbis:

“Art. 191 (…)

§ 2º A ME ou a EPP que exerça atividades tributadas na forma do Anexo III, até 31 de dezembro de 2008, e tributadas na forma dos Anexos III e V, a partir de 1º de janeiro de 2009, todos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, estará sujeita à exclusão do Simples Nacional na hipótese de prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão de obra, em face do disposto no inciso XII do art. 17 e no § 5º-H do art. 18 da referida Lei Complementar.”

Como se deduz do texto, esta ressalva não se aplica aos serviços sujeitos ao Anexo IV (limpeza, vigilância, construção de imóveis e obras de engenharia em geral). Inclusive porque os serviços de limpeza e vigilância quase sempre são prestados dessa forma, o que tornaria praticamente impossível uma empresa que exerce tais atividades se enquadrar no Simples Nacional.

Assim, caso um prestador esteja indevidamente enquadrado no Simples Nacional, deverá o tomador proceder à retenção dos tributos ou não?

Diante desse questionamento, a Receita Federal do Brasil (RFB) já teve posicionamento no sentido de que o desconto na fonte fosse feito diante da irregularidade do enquadramento do prestador no Simples Nacional. Entretanto, o referido órgão reformou seu entendimento, passando a orientar de forma diversa a partir da publicação da Solução de Consulta Cosit n° 149, de 3 de junho de 2014, que assim afirma:

“Os serviços de organização de arquivos e de disponibilização de pessoal tanto para inserção de dados no software de controle desses arquivos quanto para a manutenção de arquivos, quando prestados mediante cessão de mão-de-obra, vedam a opção pelo Simples Nacional, segundo o disposto no artigo 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006. Embora tais serviços, se prestados mediante cessão de mão-de-obra, estejam sujeitos à exigência da antecipação das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento representada pela retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal, fatura ou recibo, pois constam do rol exaustivo dos artigos 117, V e VI, e 118, XXII, da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, no caso de empresa optante pelo Simples Nacional, tal retenção dar-se-á somente em relação aos fatos ocorridos depois de se processarem os efeitos da sua exclusão desse regime simplificado de tributação.” (Grifamos)

Este não é o posicionamento do TCU, que afirma no Acórdão nº 2.798/2010 que a entidade contratante, por força do princípio da probidade administrativa, sem prejuízo das demais medidas, deve proceder à retenção. Considerando o teor da Súmula nº 222 do referido Tribunal, segundo a qual os órgãos da União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios devem acatar as decisões do TCU relativas às normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, é possível justificar a retenção baseado nesta orientação jurisprudencial.

A rigor, se o contratante não efetuar a retenção enquanto a empresa estiver no Simples Nacional, não poderá ser autuada pela Receita Federal, pois está amparada na lei (princípio da legalidade) e na Solução de Consulta Cosit nº 149, de 3 de junho de 2014. Entretanto, efetuando a retenção, se previne de discussões perante os órgãos de controle que, em face do princípio da probidade administrativa, podem interpretar o fato de forma diversa.

Assim, a decisão quanto a reter ou não decorre da opção do contratante em se submeter ou não ao princípio realçado pelo TCU em seus acórdãos, mas o que não pode deixar de ser observado é que, pela orientação manifestada nos julgados citados, é dever jurídico do contratante comunicar a irregularidade da contratada à RFB, caso já tenha sido dada a oportunidade de esta solicitar a exclusão de forma espontânea.